Den digitala utvecklingen har drastiskt förändrat det reklamlandskap som företag verkar i. Konkurrensen om konsumenters uppmärksamhet är hög och företag anammar nya marknadsföringsmetoder för att göra sig mer åtråvärda. Att utvärdera sina konkurrenter och identifiera deras styrkor och svagheter kan vara en central del i ett företags marknadsstrategi för att positionera sin produkt. Frestelsen att smutskasta sina konkurrenter kan därför i vissa fall vara stor. För oss konsumenter kan det vara ganska roande att se hur bolag ständigt är i luven på varandra och vi kan till exempel skratta gott åt Pjölk och Tölk vs. Mjölkkriget som uppenbart varit en strid mellan konkurrenterna Arla och Oatly. Men hur mycket får man egentligen säga om sina konkurrenter i sin marknadsföring? Hur mycket skyddas egentligen inom ramen för vår tryck- och yttrandefrihet? I det följande kommer vi att belysa hur det ser ut på området utifrån ett juridiskt perspektiv och försöka oss på att ge några stalltips för att hålla sig på rätt sida om gränsen.
Gränsen mellan tryck – och yttrandefrihet och marknadsföringsmeddelanden
Sverige har en starkt förankrad och grundlagsskyddad tryck- och yttrandefrihet som syftar till att skydda opinionsbildande, nyhetsförmedlande och redaktionella framställningar. Hur marknadsföring positioneras gentemot tryck- och yttrandefriheten är en intressant fråga där gränsdragningen kan bli svår i vissa fall. En del skulle påstå att skyddsvärdet i marknadsföring kan likställas med grundlagsskyddade uttalanden då marknadsföring främjar andra viktiga intressen, såsom exempelvis marknadsekonomin. Grundregeln är dock att marknadsföring som är av utpräglad kommersiell natur faller inom ramen för Marknadsföringslagen istället för Tryckfrihetsförordningen eller Yttrandefrihetsgrundlagen.
Marknadsföringslagen utgör ett undantag och en begränsning av den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten. Frågan om gränsdragningen lyftes bl.a. år 2001 i ett mål där Swedish Match blev stämda för sin reklam, men där bolaget hävdade att deras reklam skulle åtnjuta fördelarna av grundlagsskydd. Detta då syftet med deras annonsering hade varit att bemöta opinionen som funnits vid tidpunkten avseende tobakens skadeverkningar, snarare än att marknadsföra produkter. Domstolen bedömde dock att reklamen föll utanför grundlagsskyddet då den utan tvekan syftade till att främja Swedish Match’s försäljning. Att anta att man som företag kan skyddas av grundlagens exklusiva ansvarssystem endast genom att inkludera viss nyhetsförmedlande information i en annons är därmed inte förenligt med den svenska marknadsrätten. En enkel utgångspunkt för företag är att de allra flesta meddelanden med företaget som avsändare är av kommersiell natur och syftar till att påverka kunder eller konsumenter i en eller annan inriktning. Som utgångspunkt är det därför mycket sällan som meddelanden med företaget som avsändare kan betraktas som grundlagsskyddade opinionsbildande meddelanden.
Marknadsföringslagens räckvidd
Marknadsföringslagens primära syfte är att främja konsumentintressen och normera konkurrensförhållanden på marknaden för företag. Lagen slår fast en generalklausul om att en näringsidkares marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Reklam som strider mot god sed kan anses som otillbörlig, och därmed även olaglig, under förutsättning att den ”påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut”. Utöver generalklausulen finns en mer detaljerad regelkatalog och särskilda typer av marknadsföring, såsom vissa typer av vilseledande, aggressiv marknadsföring och jämförande reklam. Genom ett EU-direktiv som är inkorporerat i svensk lagstiftning finns det även en ”svart lista” att förhålla sig till som innehåller marknadsföringsmetoder som alltid anses som otillbörliga, vilket man ska ha i åtanke. Att ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet är en metod som exempelvis tas upp på den svarta listan.
Jämförande reklam som är misskrediterande
I regel så det tillåtet att lyfta fram konkurrenter i sin reklam genom att exempelvis använda sig av jämförande annonsering i sin marknadsföring, dock under vissa förutsättningar. Det finns ett ”vederhäftighetskrav” inom svensk marknadsrätt som innebär att information som framförs i reklam ska vara saklig och korrekt. Jämförelsen får heller inte vara vilseledande, det ska ske på ett objektivt sätt och avse väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna. Typiskt sett finns det intresse för konsumenter att få del av jämförande uppgifter om olika företagsprodukter och tjänster. Jämförelsen får heller inte misskreditera, eller vara nedsättande för annan näringsidkares verksamhet, förhållanden, produkter m.m. För att misskreditering ska föreligga så krävs att det felaktiga påståendet även innehåller ett moment som är nedvärderande för konkurrenten där det är helhetsintrycket av reklamen som är avgörande för bedömningen. I år kom ett avgörande mellan Järven Plast & Smide Aktiebolag och Care of Sweden AB där Järven anförde bl.a. att Care of Sweden’s marknadsföring till en myndighet innehöll påståenden som var vilseledande, misskrediterande och nedsättande i förhållande till deras produkters egenskaper. Care of Sweden hade bl.a. anfört att Järvens produkter brast i relation till de kraven som den upphandlande myndigheten hade ställt i deras förfrågningsunderlag. Påståendena kunde inte tillstyrkas, och marknadsföringen bedömdes som misskrediterande och otillåten jämförande reklam i strid med lagen.
Tänk på!
Att inte bara offentliga meddelanden i form av reklamfilmer, affischer, annonser etc. som vi typiskt sett uppfattar som reklam omfattas av Marknadsföringslagens regler. Utan även andra meddelanden i tal och skrift mellan bolag, personer och myndigheter eller uppgifter i ett anbud kan utgöra marknadsföringsmeddelande som omfattas av Marknadsföringslagens regler.
Vederhäftighetskrav och övrig misskrediterande reklam
Vederhäftighetskravet som togs upp tidigare innebär att företag generellt sätt inte kan basera sin reklam eller marknadsmeddelanden på falska påståenden om sina konkurrenter, i syfte att smutskasta dem för att vinna konkurrensfördelar. Reklamen kan då omfattas av förbudet mot vilseledande marknadsföring där de finns stor risk att den bedöms som otillbörlig. Bevisbördan för att styrka vederhäftigheten av det som framförs i reklamen ligger hos företagen i fråga. Annorlunda uttryck ska ett företag alltid kunna visa att det man framför i sin reklam är sant.
Övrig misskreditering som sker i form av förlöjliganden eller andra nedlåtande uttalanden kan omfattas av generalklausulen, vilken togs upp tidigare i artikeln. År 2015 kom en intressant dom där företaget Oatly som tillverkar havrebaserade produkter bl.a. blev stämda av branschorganisationen Svensk Mjölk. Svensk Mjölk framförde synpunkter mot Oatlys uttryck ”No milk. No soy. No badness” samt ”It’s like milk, but made for humans” som användes i deras reklam. Svensk Mjölk hävdade att Oatly indikerade att mjölkprodukter, i motsats till havrebaserade alternativ, är dåliga och/eller farliga för människor och för kroppen och att de utgör en hälsorisk. De menade även att Oatly förlöjligade mjölkprodukter genom reklamen. Domstolen kom fram till att Oatlys reklam var en uppräkning av sådant som företaget ville marknadsföra som dåligt, onyttigt eller dumt när det kommer till livsmedel, snarare än att innehålla en upplysning om frånvaron av ingredienserna mjölk och soja. Delar av marknadsföringen blev därmed otillbörlig.
Våra ”take aways”
Att försöka dra ner sina konkurrenters goodwill genom smutskastningsåtgärder i syfte att vinna konkurrensfördelar är riskfyllt och spelutrymmet är snävt. Det gäller även om det finns ett visst inslag av humor i annonsen. Jämförande annonsering är dock tillåtet, och företag som kan bocka av hållpunkterna här nere minskar risken av att deras reklam i något hänseende bedöms vara otillbörlig;
- Tänk på att de allra flesta meddelanden där företaget är avsändare (och även där personer med inflytande ställning i bolaget uttalar sig i vissa fall) betraktas vara av kommersiell natur som därmed omfattas av Marknadsföringslagens regler. Utrymmet för att skyddas av tryck- eller yttrandefrihet för opinionsbildande meddelanden är alltså mycket snävt när meddelandet kommer från ett bolag som har kommersiella intressen.
- Tänk på att informationen som ni framför i er marknadsföring ska vara saklig och korrekt.
- Försäkra er om att ni uppfyller de övriga kraven som finns i lagen vid jämförande annonsering (Objektiva och relevanta jämförelser. Inte vilseledande, förväxlande, misskrediterande m.m)
- Glöm inte att alltid förhålla er till de marknadsföringsåtgärder som är strikt förbjudna enligt svarta listan.
