Nya domar från Högsta förvaltningsdomstolen
För att en ansökan om överprövning ska bifallas i ett upphandlingsmål krävs att den upphandlande myndigheten agerat i strid med LOU och att leverantören till följd därav lidit skada.
Det är det senare ledet – om vad som krävs av leverantören för att leverantören ska anses ha lidit skada – där spelplanen nu kan anses ha kommit att ändras efter två nyligen avgjorda domar från Högsta förvaltningsdomstolen[1].
Bakgrunden i målen var att en leverantör överprövande en upphandling om ramavtal för utskriftstjänster och en annan leverantör överprövade en upphandling av ramavtal avseende golvarbeten. Frågorna som behandlades i målen av Högsta förvaltningsdomstolen var följande.
- Ska ett ramavtal ange ett tak för de varor och tjänster som totalt sett kan avropas från ramavtalet, en så kallad takvolym?
- Om så är fallet vad krävs för att en leverantör ska anses ha visat att en brist i detta avseende har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada?
Leverantörerna argumenterade för att det var i strid med LOU att inte ange en takvolym i förfrågningsunderlaget. Till följd därav hade leverantörerna lidit skada då de inte kunnat bilda sig en uppfattning om avtalens potentiella omfattning och därmed inte kunnat lämna sina mest konkurrenskraftiga anbud.
De argument som framfördes av leverantörerna var bland annat att negativa vinstmarginaler hade kunnat lämnas om omfattningen av uppdragen varit klargjord. I stället var leverantören tvungen att lämna priser som tog höjd för att den upphandlande myndigheten skulle komma att avropa stora kvantiteter utöver vad som uppskattats i upphandlingen. Den andra leverantören menade även att om den totala kvantiteten hade angetts skulle bolaget kunnat planera och optimera sin resursallokering för kostnadsbesparingar i stället för att vara tvunget att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet.
De båda leverantörerna anförde också att de lidit skada eller åtminstone riskerat att lida skada eftersom de upphandlande myndigheterna, om takvolymen angetts, skulle varit tvungna att genomföra en ny upphandling när takvolymen överskridits. Leverantörerna hade i sådana fall fått möjlighet att konkurrera i den nya upphandlingen.
Är den upphandlande myndigheten skyldig att ange en takvolym?
Vad gäller den första frågan konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att den upphandlande myndigheten är skyldig att i enlighet med EU-domstolens mål Simonsen & Weel (C-23/20, EU:C:2021:490) ange den största kvantitet eller det högsta värde som ramavtalet ska omfatta. De upphandlande myndigheterna hade därmed agerat i strid med LOU när de inte angett någon takvolym i förfrågningsunderlaget.
Har leverantörerna lidit skada?
Avseende skadebedömningen konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen i de båda domarna att leverantörerna inte lidit skada till följd av att de upphandlande myndigheterna inte angett en takvolym i förfrågningsunderlaget.
Det är här som de båda domarna blir riktigt intressanta. Högsta förvaltningsdomstolen menar nämligen, tvärtom vad som tidigare ansetts vara gällande, att vid bedömningen om leverantören lidit skada ska det beaktas om leverantören gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Om uppgifter är otydliga eller ofullständiga bör leverantören därför redan under anbudstiden tillfråga den upphandlande myndigheten om förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl inte är aktiv under anbudsförfarandet utan i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat menar Högsta förvaltningsdomstolen att leverantören normalt sett inte kan anses ha lidit skada.
I de båda målen hade leverantörerna inte tillfrågat den upphandlande myndigheten om den maximala omfattningen av ramavtalen och hade därför enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte lidit skada. Leverantörernas beskrivningar av skadan var dessutom för allmänt hållna och leverantörerna hade därmed inte tillräckligt konkretiserat sin skada. Högsta förvaltningsdomstolen framhöll även att skadan ska hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad och att leverantörerna därmed heller inte lidit skada i detta avseende.
Förändrad spelplan – aktivitet under anbudsförfarandet under kommande upphandlingar
Det finns för närvarande ingen tidsfrist att ansöka om överprövning för vissa inledande moment i en upphandling såsom exempelvis otydliga krav som innebär att det inte längre finns någon möjlighet till överprövning när tidsfristen passerat.[2]
Med anledning av de nya domarna från Högsta förvaltningsdomstolen kan en sådan tidsfrist under anbudsförfarandet dock indirekt anses ha införts i praktiken genom påtalandeskyldigheten. Spelplanen kan konstateras ha ändrats på så vis att det för att leverantören ska anses ha lidit skada, under vissa omständigheter, krävs att leverantören varit aktiv under anbudsförfarandet till exempel avseende otydliga krav och påtalat dem för den upphandlande myndigheten. Skillnaden är dock att sådana krav fortsatt går att överpröva även om utfallet sannolikt kommer bli till nackdel för leverantören.
Högsta förvaltningsdomstolen har inte helt fastslagit vilka krav som omfattas utöver att Högsta förvaltningsdomstolen nämner ofullständiga och otydliga krav i domen. Kammarrätten i Jönköping har även i ett nyligen publicerat avgörande[3]konstaterat att leverantören inte lidit skada avseende ett otydligt krav på grund av att leverantören inte påtalat bristerna i under anbudsförfarandet.
Självklart gäller inte Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden samtliga brister i upphandlingsdokumentationen. Enbart sådana brister som skulle kunna hanteras och klargöras under anbudsförfarandet omfattas av leverantörens skyldighet att vara aktiv. Typiskt sett rör det sig alltså om obligatoriska krav som utelämnats eller otydliga krav. Det skulle även kunna avse oproportionerliga krav. Brister i utvärderingen som inte kunnat hanteras på förhand omfattas rimligen inte. Sannolikt heller inte krav som kan konstateras vara otydliga först i samband med granskningen av utvärderingen och den upphandlande myndighetens tolkning av kravet i detta skede.
Sammanfattningsvis kommer det för att nå framgång i framtida överprövningsmål krävas en större aktivitet från leverantören under anbudstiden och att under framförallt frågor och svar påtala avsaknad av obligatoriska krav och otydliga krav. Vår rekommendation inför kommande upphandlingar är därför att vara vaksam och noga efterfråga förtydliganden och kompletteringar från den upphandlande myndigheten för att i möjligaste mån begränsa en eventuell framtida skada.
