Det har länge varit oklart i vilka situationer en leverantör som inte har lämnat något anbud, har rätt att klaga på en upphandling. I en dom från Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”), meddelad den 10 november 2017, prövades om en leverantör hade rätt att få en upphandling överprövad trots att leverantören inte hade deltagit i upphandlingen. HFD konstaterade att det inte är tillräckligt att leverantören endast avsett att delta i nästa upphandling, utan det krävs att leverantören har eller har haft ett intresse av att delta i den aktuella upphandlingen för att ha rätt att klaga på upphandlingen.
Bakgrund
Den avgörande frågan i målet var alltså om en leverantör har rätt att få en upphandling överprövad trots att leverantören inte hade deltagit i upphandlingen.
Bakgrunden till tvisten var att Kammarkollegiet hade upphandlat ett ramavtal som löpte under tre år med möjlighet till förlängning med upp till fyra år, dvs. totalt sju år. En leverantör som inte deltog i upphandlingen ansökte om överprövning och anförde att Kammarkollegiet hade brutit mot upphandlingslagstiftningen eftersom ramavtalets löptid översteg den gräns på fyra år som gäller om det inte föreligger ”särskilda skäl”. Leverantören ville ha möjlighet att lämna anbud i kommande upphandlingar och ansökte därför om överprövning. Enligt leverantören bestod skadan i att leverantören riskerade att gå miste om möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten konstaterade att leverantören saknade talerätt, eftersom leverantören varken hade lämnat anbud eller hade för avsikt att lämna anbud i upphandlingen.
Domen
HFD inledde med att redogöra för definitionen av begreppet leverantör som återfinns i 2 kap. 11 § i den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nuvarande 1 kap. 16 § lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (”LOU”)). Av definitionen framgår att med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. I bestämmelsen finns inget krav om att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling för att ges möjlighet till överprövning.
HFD anförde vidare att en leverantör måste ha lidit eller kan komma att lida skada för att få en upphandling överprövad. Frågan som HFD tog ställning till var om leverantörens argument om att leverantören riskerade att stängas ute från möjligheten att lämna anbud under en längre period, kunde anses tillräcklig eller om det därutöver krävdes att leverantören skulle ha haft ett intresse av att delta i den aktuella upphandlingen.
I det rättsmedelsdirektiv som ligger till grund för bestämmelserna i LOU, artikel 1.3 i direktiv 2007/66/EG (rättsmedelsdirektivet), föreskrivs att det ska finnas ett prövningsförfarande åtminstone för den som har eller har haft intresse av att ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse av upphandlingslagstiftningen. EU-domstolen har även fastslagit att möjligheten till överprövning ska vara öppen för varje aktör som har eller har haft ett intresse att få ett offentligt kontrakt, se EU-domstolens dom i mål C-25/03, Stadt Halle m.fl, punkt 41.
I LOU finns dock inte något uttryckligt krav på att den som ansöker om överprövning ska ha eller ha haft ett intresse av att tilldelas kontraktet. Av förarbetena framgår att bestämmelsen om talerätt ska tolkas i ljuset av direktivets krav om att en leverantör ska ha haft intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen för att vara taleberättigad. Enligt svensk rättspraxis har också, som leverantör med rätt att ansöka om överprövning, avsetts anbudsgivare och anbudsökande samt den som avsett att lämna anbud men till följd av fel i upphandlingen inte kunnat göra detta och därför riskerar att gå miste om kontrakt. Av praxis och doktrin har däremot följt att ett bolag som agerat som underleverantör till det bolag som lämnat anbud i en offentlig upphandling inte har rätt att i sin roll som underleverantör ansöka om överprövning av den aktuella upphandlingen. Inte heller omständigheten att en underleverantör hade kunnat lämna ett eget anbud i upphandlingen har förändrat denna bedömning. Det har inte heller enligt tidigare praxis ställts upp något krav på att klagande företag måste styrka sin avsikt att lämna anbud.
Även begreppet ”marknaden” har tolkats vidsträckt och av EU-domstolens dom i mål C-305/08 CoNISMa kan utläsas att det inte krävs att den ekonomiska aktören/leverantören är stadigvarande verksam på den aktuella marknaden.
HFD fann att talerätten inte bör tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller har önskat delta i en viss upphandling ska kunna få den överprövad. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att ansöka om överprövning i en viss upphandling är således att leverantören på något sätt har eller har haft intresse av att vinna upphandlingen.
Morris Law kommenterar
Utgångspunkten vid HFD:s bedömning tycks vara att leverantören redan från början varit tydlig med att leverantören inte har haft något intresse av att delta i den aktuella upphandlingen. Frågan som uppkommer då är om bedömningen hade varit annorlunda om en leverantör som inte lämnat anbud, men likväl varit intresserad av upphandlingen, hade fått möjlighet att överpröva upphandlingen?
Svaret borde bli jakande.
Domen kan enligt vår mening inte tolkas så strikt att en leverantör som är intresserad av en upphandling går miste om sin möjlighet att överpröva upphandlingen om leverantören inte lämnar in anbud. Ett sådant strängt krav skulle innebära att en leverantör som har haft intresse att lämna anbud, men inte haft möjlighet på grund av uppställda krav i strid med upphandlingslagstiftningen, gått miste om möjligheten att få bristerna rättsligt prövade. Ett alltför strängt krav vore inte heller i linje med upphandlingsregelverkets konkurrensfrämjande syfte. HFD konstaterar att en förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att leverantören har eller har haft ett intresse att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Det framgår dock inte av HFD:s avgörande om det krävs att leverantören måste ha gett uttryck för ett sådant intresse. Om domen kan tolkas på så sätt att leverantören måste ha gett uttryck för sitt intresse att tilldelas kontrakt i upphandling, kan man fråga sig när eller hur ett sådant intresse måste ha kommit till uttryck. I vart fall kan krävas att den som klagar genom att begära överprövning av upphandlingen, i ansökan om överprövning redogör för på vilket sätt denne är leverantör på marknaden, sitt intresse av att lämna anbud och det fel i upphandlingen som medfört att anbud inte kunnat lämnats. Det återstår att se hur HFD:s avgörande kommer att tolkas och tillämpas av underrätterna i fortsättningen.
Högsta förvaltningsdomstolen, mål nr 4876-16
VILL DU VETA MER?
KONTAKTA GÄRNA OSS PÅ MORRIS LAW
Linda Dahlström
Senior Associate, Advokat
Mobil: 0738-26 47 72
E-post: linda.dahlstrom@morrislaw.se
Christoffer Erlandsson
Associate
Mobil: 0738-26 47 71
E-post: christoffer.erlandsson@morrislaw.se
